老谋子导演的电影，大部分都看过。一般都不会赶热闹，而是从大剧院转到小剧院后，静悄悄地看，便宜，而且人少得很，很安静。这《第二十条》连小剧院也没有进，在线上匆匆看过。这不是老谋子的第一部法制片，《秋菊打官司》就曾作尝试；更进而言之，老谋子的影片，一方面开拓视觉美学，一方面挖掘伦理价值，一向如此，这部表面紧扣法律条款与司法热点的片子，深层次的意义仍然是伦理学。因为电影的意义在于伦理探讨而不是法理质疑，所以不存在审查不过关的耽心。
《中华人民共和国刑法》第二十条：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
这一条款的立法基础是“善”，而不以“个人·权利”为出发点，是造成司法困难的根本。西方法治，程序上基于个人·权利，当事双方各自为自己的权利而用法保护自己。中国的法律很多条款，包括这个第二十条，从事后诸葛亮的视角倒推事发时的场景，以局外人第三方的心态替当事人作出道德判断。
事后诸葛亮的视角，局外人第三方的心态，集中表现在“应当”和“必要”两个词儿上，详见：
“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
这两个词儿涉及两个关键：
❶当事人面对“正在进行的不法侵害”，甚至“严重危及人身安全的暴力犯罪”时，是理性的还是非理性的呢？
第二十条假定当事人都是理性的，临危不乱。
我的看法完全相反，当事人在事发时是非理性的，他或她心里充满愤怒，恐惧，无助感以及孤注一掷的本能。
❷如何把理性的“应当”转化成本能的随心所欲不逾矩？
法律条款里的“应当”和“必要”，首先是对执法者的理性规定。执法者的思路是法的本质属性决定的：因为法要公平公正，所以执法者的司法过程讲平衡讲理性。这种思路天然不利于正当防卫的施行人，因为施行人在当场当时是非理性的。对一个非理性的人讲理性，讲“应当”和“必要”，显失公平。
现在通行的立法是强调以法律当事人的个人的权利为基础和核心，尽量避免以善入法，以德入法，以高扬法的程序正义。由于中国的法制体系直接继承儒家传统，又以社会主义和集体主义为指导思想，法律制订过程中自然而然会善高于权利，更强调实质正义。
我建议，“应当”改成“可以”；“明显超过必要限度”改作“明显超过受害人逃避继续危害的充足时间长度”，把“必要限度”这种模糊定性改为定量的“必要时间长度”，受害人越难以逃避，则越可以加码防伪，受害人受伤程度，防卫的正当性，与时间长度成正比。
继续建议，凡是法律条款里有“应当”字样的事，都有组织地分单位多加演习，就像消防演习，防空演习和地震演习那样，平时多练，积累经验，也多受普法教育。
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雷达卡
发表于 2024-2-18 16:35
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