北斗六星网

标题: 似是而非《第二十条》 [打印本页]

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-18 16:35
标题: 似是而非《第二十条》

老谋子导演的电影，大部分都看过。一般都不会赶热闹，而是从大剧院转到小剧院后，静悄悄地看，便宜，而且人少得很，很安静。这《第二十条》连小剧院也没有进，在线上匆匆看过。这不是老谋子的第一部法制片，《秋菊打官司》就曾作尝试；更进而言之，老谋子的影片，一方面开拓视觉美学，一方面挖掘伦理价值，一向如此，这部表面紧扣法律条款与司法热点的片子，深层次的意义仍然是伦理学。因为电影的意义在于伦理探讨而不是法理质疑，所以不存在审查不过关的耽心。

《中华人民共和国刑法》第二十条：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

这一条款的立法基础是“善”，而不以“个人·权利”为出发点，是造成司法困难的根本。西方法治，程序上基于个人·权利，当事双方各自为自己的权利而用法保护自己。中国的法律很多条款，包括这个第二十条，从事后诸葛亮的视角倒推事发时的场景，以局外人第三方的心态替当事人作出道德判断。

事后诸葛亮的视角，局外人第三方的心态，集中表现在“应当”和“必要”两个词儿上，详见：

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

这两个词儿涉及两个关键：

❶当事人面对“正在进行的不法侵害”，甚至“严重危及人身安全的暴力犯罪”时，是理性的还是非理性的呢？

第二十条假定当事人都是理性的，临危不乱。

我的看法完全相反，当事人在事发时是非理性的，他或她心里充满愤怒，恐惧，无助感以及孤注一掷的本能。

❷如何把理性的“应当”转化成本能的随心所欲不逾矩？

法律条款里的“应当”和“必要”，首先是对执法者的理性规定。执法者的思路是法的本质属性决定的：因为法要公平公正，所以执法者的司法过程讲平衡讲理性。这种思路天然不利于正当防卫的施行人，因为施行人在当场当时是非理性的。对一个非理性的人讲理性，讲“应当”和“必要”，显失公平。

现在通行的立法是强调以法律当事人的个人的权利为基础和核心，尽量避免以善入法，以德入法，以高扬法的程序正义。由于中国的法制体系直接继承儒家传统，又以社会主义和集体主义为指导思想，法律制订过程中自然而然会善高于权利，更强调实质正义。

我建议，“应当”改成“可以”；“明显超过必要限度”改作“明显超过受害人逃避继续危害的充足时间长度”，把“必要限度”这种模糊定性改为定量的“必要时间长度”，受害人越难以逃避，则越可以加码防伪，受害人受伤程度，防卫的正当性，与时间长度成正比。

继续建议，凡是法律条款里有“应当”字样的事，都有组织地分单位多加演习，就像消防演习，防空演习和地震演习那样，平时多练，积累经验，也多受普法教育。

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-18 16:42

实际上，“民法典”颁布以来，中国法律越来越突出个人的权利，相对弱化法律的义务观。

而且，行政上也开始强调个体权利，比如“为人民服务”已经有另一种说法儿，“人民性”。这个词虽然没有强调权利的个人性，毕竟已是突显权利的主体，不像以往那样高举权利的代表性。

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-18 17:02

第二十条里有一个区分：

当事人本人的正当防卫
第三者的正当防卫

当事人施行正当防卫的价值排序：

人身安全＞国家财产和利益安全＞其他财产安全

当事人的人身安全正遭遇重大威胁，不存在防卫过当，打死对方也行。

国家财产和利益安全遭受危害，阻挠正在实施的破坏行动算正当防卫，打死危险分子就不算正当防卫，也不是防卫过当，而是伤害罪

其他财产安全受损失，正当防卫的最好办法就是报警，而不是打人。

第三者的正当防卫的价值排序：

国家财产和利益安全＞当事人的人身安全＞其他财产安全

这种价值排序里，阻挠犯罪行为的继续实施即正当防卫。打死人是伤害罪，打成重伤是防卫过当

作者: 有期啊 时间: 2024-2-18 18:06
张艺谋的影片呈现形式非常可观，可是这题材，不会去看。电影我看写意和深度。

作者: 平常人家平常心 时间: 2024-2-18 19:42
徐公主，我送您好多歌，您有听吗，如果您有喜欢的歌，我愿意学，唱与您听

作者: 上岸 时间: 2024-2-18 20:01

作者: 上岸 时间: 2024-2-18 20:01
有一定道理

其实还是个犯罪成本和防卫责任的权衡问题，法律总体还是在向提高成本减轻责任倾斜

这是对的，加害方是不法行为发起者，本身就应该承担更重的后果，不管是反杀还是判决

防卫者过程中是非理性行为，这个现场的度当时是无法自我控制的，旁观者和事后诸葛亮们也无法强求，法律在量刑上不能苛刻。这对以后类似犯罪是震慑，对受害人也是隐形支持

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 09:36
二楼关于正当防卫的价值排序，这么想可以保护自己又可以打击犯罪，比较有操作性。

不过，按法律条款，没有价值排序。比如，有人抢劫国家财产或他人财产，手上有武器。参考抢银行。第三者见义勇为，此时符合严重危害到人身安全的暴力犯罪，有无限防卫权。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 09:39
不过，不妨碍我认同作为第三者，尤其是女性，看到不法行为，报警最好。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 09:49
主帖提到司法困难的根本原因是立法基础为善，而非维护个人.权利。
不同意这个观点。
法律与道德是互相成就的关系，任何法律都想维护立法者认为的最基本的善。
但司法困难，不是维护善或维权之间作选择，而是法律作为条款，天然有漏洞可钻。比如昆山龙哥案，不法侵害到底什么时候算停止了，不好判断。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 09:56
沙发提到中国法律越来越突显权利，弱化义务。。。我所接受的法律教育是这样的：权利和义务具有一致性，对等性，相伴而生。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 10:27
想起老关天争吵多年的权利优先于善，还是善优先于权利，从法律的角度或者说从立法者角度看，不需要讨论，二者本来一致。
如果不一致，那就是有漏洞。

作者: 令箭 时间: 2024-2-19 10:31
刑法在法学领域属于恶法，它剥夺人的性命以及政治权利，没有人认为它善，。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 10:32

令箭发表于 2024-2-19 10:31
刑法在法学领域属于恶法，它剥夺人的性命以及政治权利，没有人认为它善，。

刑法的任务，是为了惩恶扬善，惩恶也是为了维护善。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 10:34
何况对犯罪份子，即使是死刑，也有思想教育的任务吧？当然，我没有司法实践，接受的法律教育是这样的。

作者: 令箭 时间: 2024-2-19 10:40

浅浅珍珠蓝发表于 2024-2-19 10:34
何况对犯罪份子，即使是死刑，也有思想教育的任务吧？当然，我没有司法实践，接受的法律教育是这样的。

近十年来，你看那些贪污几十亿元的，基本都是死缓，适用死刑的没几个
我说的刑法是恶法，只是法学理论探讨的定性问题，属于法理基础，于百姓的观点没有相关性。

作者: 薄荷味 时间: 2024-2-19 10:41

有期啊发表于 2024-2-18 18:06
张艺谋的影片呈现形式非常可观，可是这题材，不会去看。电影我看写意和深度。

我有同感，这么深的法律条例用实例解释出来，电影的写意和深度以及艺术，在思绪里不能精准对折啊。

作者: 令箭 时间: 2024-2-19 10:42
以前十几门法学课，最不喜欢法理基础和法制史，现在最喜欢这俩看似无用的学科，我算是返璞归真了

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 10:46

令箭发表于 2024-2-19 10:40
近十年来，你看那些贪污几十亿元的，基本都是死缓，适用死刑的没几个
我说的刑法是恶法，只是法学理论探 ...

被称为恶法的，有一个未成年人保护法。虽然修改了一点点，还是被称为未成年人渣保护法。

刑法之恶，不是恶在目的或效果。至少，对犯罪行为，它不保护。

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-19 11:18

浅浅珍珠蓝发表于 2024-2-19 09:49
主帖提到司法困难的根本原因是立法基础为善，而非维护个人.权利。
不同意这个观点。
法律与道德是互相成 ...

理论上终极意义上来说，权利与义务相统一。

在具体实践上，司法要走程序，所以权利优先有利于操作。善优先于权利，难于实行。

善优先于权利，难于实行，不是不能实行，而是成本特别高。儒家文化讲善高于权利，这种文化的成本高到什么程度呢？它要求君子一言一行都符合“礼”。。。。以此类推，当今社会若要求每个人的一言一行都严格地自觉地遵循各种“法”，可能么？

完全不可能。如果严格的自觉的遵守各种法，相当于每个人都成为律师知法。这种成本是现代社会无法承受的。

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-19 11:27

浅浅珍珠蓝发表于 2024-2-19 09:36
二楼关于正当防卫的价值排序，这么想可以保护自己又可以打击犯罪，比较有操作性。

不过，按法律条款，没 ...

即使是犯罪分子正在对各种财产犯罪，犯罪分子的生命也不能不经审判而遭自然人剥夺

也就是说，国家财产和利益遭受损害，一般的人，你我他这种老百姓是无权打死犯罪分子的，即使正当防卫也不能打死他们。如果打死犯罪分子，表面上是保护财产，实际上是侵犯法律尊严。法律的尊严是任何人不能凌驾于法律之上。如果一个老百姓打死犯罪分子以保护财产，那财产重要呢，还是法律的尊严重要啊？

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-19 11:31

令箭发表于 2024-2-19 10:31
刑法在法学领域属于恶法，它剥夺人的性命以及政治权利，没有人认为它善，。

一个人为非作歹，这是一个恶人，他的行为是恶的。

然而这仍然属于“善”的概念范畴

恶，属于“善”的概念范畴。

就像零下100°，冷的狠，可仍然是“温度”，仍然有“热量”。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 11:33

徐公孰发表于 2024-2-19 11:27
即使是犯罪分子正在对各种财产犯罪，犯罪分子的生命也不能不经审判而遭自然人剥夺

也就是说，国 ...

单纯只是财产，没有武器，没有严重威胁到人身安全，那是不能打死。
有武器，威胁到生命安全，哪怕抢一毛钱，性质就不同了。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 11:36
不仅普通人，任何人都不能剥夺别人生命，哪怕对方是犯罪份子，只有在无限防卫权的范围才有无限防卫权。
只有法律中的刑法，才有剥夺生命的条款。

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-19 11:43

浅浅珍珠蓝发表于 2024-2-19 11:33
单纯只是财产，没有武器，没有严重威胁到人身安全，那是不能打死。
有武器，威胁到生命安全，哪怕抢一毛 ...

越是有武器越不能随意。

如果一个手无寸铁之人，打死人倒可以说是过失伤害

身持武器的人，可以打断腿，可以打断胳膊，但是不能伤人命。否则就是故意伤害。

正当防卫的限度，在于中止或终止犯罪行为，而不是取人性命。有时候不得不取人性命，是因为我不打死他，他就可能杀死我。

中止犯罪行为的办法，一是打得犯罪分子暂时失去行为能力，一是自己有时间逃走。

理想的状况下：犯罪分子暂时失去行为能力＝自己有时间逃走，二者的时间长度是相等的。所以说，具有操作性的法律条款，把“必要限度”改成 “逃命的时间长度”

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-19 11:44

浅浅珍珠蓝发表于 2024-2-19 11:36
不仅普通人，任何人都不能剥夺别人生命，哪怕对方是犯罪份子，只有在无限防卫权的范围才有无限防卫权。
只 ...

既然任何人不能剥夺他人生命，所以就有了价值排序

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 11:44
本帖最后由浅浅珍珠蓝于 2024-2-19 11:48 编辑

徐公孰发表于 2024-2-19 11:18
理论上终极意义上来说，权利与义务相统一。

在具体实践上，司法要走程序，所以权利优先有利于操 ...

守法不一定需要象律师一样啥法都懂。违法的毕竟是少数人，大多数人的三观没问题的话，不懂法也难得有侵犯他人空间的行为。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 11:47

徐公孰发表于 2024-2-19 11:44
既然任何人不能剥夺他人生命，所以就有了价值排序

这样啊。。我把你的帖子理解成只有自己生命受威胁才有无限防卫权了。
法律里对无限防卫权的规定，没有强调一定是针对自己的暴力犯罪，自己才有无限防卫权。

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-19 11:53

浅浅珍珠蓝发表于 2024-2-19 11:47
这样啊。。我把你的帖子理解成只有自己生命受威胁才有无限防卫权了。
法律里对无限防卫权的规定，没有强 ...

如果是当事人自己遭受犯罪侵犯，这时候当事人是非理性的，打死犯罪分子也不能苛求

如果是第三方去实施正当防卫，他或她一般都是经过理性权衡而实施防卫的，理性行为下自然而然不能打死人，他或她有很多替代办法。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 11:58

徐公孰发表于 2024-2-19 11:53
如果是当事人自己遭受犯罪侵犯，这时候当事人是非理性的，打死犯罪分子也不能苛求

如果是第三方 ...

但是无限防卫权，没有这样的规定哦

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 12:00
只要是文字，一定有漏洞，法律也一样。

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-19 12:05

浅浅珍珠蓝发表于 2024-2-19 11:58
但是无限防卫权，没有这样的规定哦

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

这就相当于无限防卫权。在犯罪进行时，打死犯罪分子而无罪，这就是豁免权。

作者: 浅浅珍珠蓝 时间: 2024-2-19 12:07

徐公孰发表于 2024-2-19 12:05
“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为， ...

是啊。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-19 23:59
本帖最后由神机妙用于 2024-2-20 00:14 编辑

继续建议，凡是法律条款里有“应当”字样的事，都有组织地分单位多加演习，就像消防演习，防空演习和地震演习那样，平时多练，积累经验，也多受普法教育。
===================================
法律条款里的“应当”、“可以”，是用于定罪量刑的。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 00:16

神机妙用发表于 2024-2-19 23:59
继续建议，凡是法律条款里有“应当”字样的事，都有组织地分单位多加演习，就像消防演习，防空演习和地震演 ...

是哇

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 00:21
本帖最后由神机妙用于 2024-2-20 00:26 编辑

《中华人民共和国刑法》第二十条：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
======================================
这第三款相比第一款，强调的是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。这就是突出性质与危害程度与第一款的“不法侵害”不同

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 00:43

浅浅珍珠蓝发表于 2024-2-19 11:44
守法不一定需要象律师一样啥法都懂。违法的毕竟是少数人，大多数人的三观没问题的话，不懂法也难得有侵 ...

那如果是讨论“法律”呢，若基础也不懂，讨论什么呢

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 00:46

神机妙用发表于 2024-2-20 00:43
那如果是讨论“法律”呢，若基础也不懂，讨论什么呢

确实。反之，若是有些基础的，表达就得（力求）精确一些。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 00:53

神机妙用发表于 2024-2-20 00:46
确实。反之，若是有些基础的，表达就得（力求）精确一些。

确实。另：附议34~38楼的解释。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 01:09
“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
====================================
比如，这一款中后面那个关于量刑的“应当”，假若改为“可以”，那就表示可以减轻或者免除处罚，也可以不减轻或者免除处罚了

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 01:11

神机妙用发表于 2024-2-20 01:09
“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
============== ...

嗯，确实。这是相当专业的解释。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 01:18

神机妙用发表于 2024-2-20 01:09
“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
============== ...

另外，譬如“应当减轻或者免除“，这里面是有排序问题的，这是指应当首先考虑减轻。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 01:29
法律条款是不可能把所有细节性的东西都包罗的。这就显得司法人员的素质要求特别重要了

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 01:33
本帖最后由神机妙用于 2024-2-20 01:36 编辑

好了，不早了，各位有兴趣明天接着聊。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-20 01:47

神机妙用发表于 2024-2-20 01:33
好了，不早了，各位有兴趣明天接着聊。。。

准确说，应该说是明晚，若有兴趣就聊聊。工作时间哪有那么多精力嘛。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-21 00:55
至于暴力犯罪行为是否是“正在进行中”的行为，以电影《第二十条》的情节而言，做出“正在进行中”的认定似乎并没有太大的认知难度，这是因为那被刺死的已多次实施暴力犯罪了，多次的暴力犯罪行为应当看作是犯罪行为没有结束。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-21 01:03

神机妙用发表于 2024-2-21 00:55
至于暴力犯罪行为是否是“正在进行中”的行为，以电影《第二十条》的情节而言，做出“正在进行中”的认定似 ...

看了这电影了吗

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-21 01:05

神机妙用发表于 2024-2-21 01:03
看了这电影了吗

恩，刚才看了，电影版的。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-21 01:09

神机妙用发表于 2024-2-21 00:55
至于暴力犯罪行为是否是“正在进行中”的行为，以电影《第二十条》的情节而言，做出“正在进行中”的认定似 ...

这个讨论，仅仅只是技术本身的东西，至于电影的其它情节，也只能当电影看看。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-21 01:13

神机妙用发表于 2024-2-21 01:09
这个讨论，仅仅只是技术本身的东西，至于电影的其它情节，也只能当电影看看。。。

当然，电影本身通过电影想表达有些正面的东西，这还是好的。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-21 12:39

神机妙用发表于 2024-2-21 01:09
这个讨论，仅仅只是技术本身的东西，至于电影的其它情节，也只能当电影看看。。。

是哇。反观现实，能看到几个体制的为个普通草民这么较真的？还坐在外面吃夜排档？哈哈哈

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-21 12:43

神机妙用发表于 2024-2-21 12:39
是哇。反观现实，能看到几个体制的为个普通草民这么较真的？还坐在外面吃夜排档？哈哈哈

嗯，有些电影式浪漫。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-21 12:55
本帖最后由神机妙用于 2024-2-21 12:58 编辑

神机妙用发表于 2024-2-21 12:43
嗯，有些电影式浪漫。。。

确实。也许只有在电影里能找到比如感动这些个名词了。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-21 13:19

神机妙用发表于 2024-2-21 01:13
当然，电影本身通过电影想表达有些正面的东西，这还是好的。。。

确实。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-21 13:26

神机妙用发表于 2024-2-21 13:19
确实。

也许，希望，在以后

作者: 论金 时间: 2024-2-21 19:06
看了，像一部韩国电影。
拍得很好。
英雄都是老百姓。
但我觉得，这电影有点假。

作者: 徐公孰 时间: 2024-2-22 07:37

论金发表于 2024-2-21 19:06
看了，像一部韩国电影。
拍得很好。
英雄都是老百姓。

怎么假？

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-22 12:44

神机妙用发表于 2024-2-21 13:19
确实。

电影临结尾，主人公在听证会上的那番慷慨是什么高深的道理么？

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-22 12:45

神机妙用发表于 2024-2-22 12:44
电影临结尾，主人公在听证会上的那番慷慨是什么高深的道理么？

嗯，这倒确实！令人深思。。。

作者: 神机妙用 时间: 2024-2-22 13:14

神机妙用发表于 2024-2-22 12:45
嗯，这倒确实！令人深思。。。

这个电影如果要出彩，其实应该在慷慨发言里加上这么一句：你们鼓什么掌嘛，我说的只不过是底线认知级的问题罢了。。。

欢迎光临北斗六星网 (http://bdlxbbs.top/)